欧盟知识产权局（EUIPO）近期更新了商标指南，其中包括绝对驳回理由的部分。我们在之前已经介绍了关于缺乏显著性的商标的绝对驳回理由的变动，本期文章将继续介绍绝对驳回理由的另一个变动，涉及第8章第7（1）g条，与欺骗有关的驳回，我们会向您介绍如何定义和评估商标的 “欺骗性”以及案例。

欺骗属性（Deceptive character），具体而言是指的含有误导性的商标。根据商标不应含有误导消费者/公众的信息这一原则，审查员可以在商标的审查阶段驳回申请。第三方也可以依据实际的欺骗证据或者提供充足的证据证明消费者极有可能受到误导，将已经注册的欺骗性商标无效或者撤销掉。

根据第7（1）g条的规定，基于欺骗的理由可以用于广义产品或服务名称下属的特定产品或服务，并不一定需要针对某一类产品。比如某一具有欺骗性的商标注册了玩具类，包括棋牌玩具，毛绒玩具等，审查员只会针对具体的产品，而不是广义的某类型的产品都驳回。

在界定误导时， “消费者/公众” 这一概念的定义也是指的具有合理的辨别是非能力的普通大众，而非某一些特别容易受欺骗的人群。

 
“欺骗性”的界定

新版的《指南》引入了一个小节，增加了2个以“欺骗性”为理由驳回/无效/撤销商标的依据：

1. 相关公众在看到某商标元素时，一定会将其与某一产品/服务的特征、品质、地理来源或其他属性联系起来，且不能在不误导的情况下使用该商标元素.

2. 相关公众在看到某商标元素时，会依赖这一元素释出的误导信息做出购买的决定，比如认为产品或服务具有某种并不存在的特点。必须有实际误导的证据或者能证明消费者极可能受到误导。
（*两个依据是叠加的，需同时满足，才能作为驳回/无效/撤销商标的依据）

我们会透过欺骗性和非欺骗性商标的案例来帮助您更好的理解：

清晰直白地传达了商品或服务的信息:

商标的“欺骗性”是其释出的信息是否涉及产品或服务的特征。在界定欺骗性时，会考虑消费者对这一商标产生的所有的理解。如果其中一种理解被认为是欺骗性的，那么就可以驳回该商标，并不用考虑是否还存在其他的理解。

需要区别开来的是，假设商标并没有清晰直白地传达与产品或服务相关的特征，而是只有引申含义、暗示，或者仅仅只是公众的联想，这种情况是不足以构成欺骗性的。此外，如果是部分商标元素有欺骗性并不意味着整个商标都具有欺骗性，而是要看消费者对商标所有元素的整体理解。
总之，如果一个商标存在下述的情况，则不会被视为清晰直白地传达商品或服务的特征：

      1.     商标的整体印象更多是宣传/描述企业的特点，而不是某些产品或服务的特点

      2.    商标传达的整体含义或信息让部分具有欺骗性的元素不能被理解

      3.    商标的含有欺骗性的部分元素与其他非欺骗性元素无法让公众分开来理解

      4.    商标可以与各种不同的产品/服务联系起来，而不是与某一特定的产品/服务联系起来

与之相反的，如果一个商标存在下述情况，则会被视为清晰直白地传达商品或服务的特征:

        ·     商标的具有欺骗性的部分元素在视觉上更加突出或者与其他非欺骗性的元素分开了

       ·    商标的整体印象，作为一个整体时，让欺骗性的程度有增无减，包括参考其他的变量（如颜色、尺寸或图画等）时，更具有欺骗性。

 案例：

 “EASY SODA”
 该案申请注册的产品是纯净水。这一商标依据欺骗性为由被驳回，因为文字元素“SODA”与纯净水（Still water）是相冲突的，如果消费者想购买的是添加了二氧化碳气体的汽水（Soda/Sparkling water）, 那么印有商标元素“SODA”字样的无气的水就会误导消费者购买，具有误导性/欺骗性。

 “JAPAN WHITE”
 该案申请注册的产品是大米，包压缩稻壳、糙米、精加工米和谷粒，文字元素 “JAPAN” 直接地描述了产品的地理来源， “WHITE” 传达了产品的颜色特征，并且元素 “WHITE”与糙米是相冲突的，因为糙米并不是白色的，与该产品的特征不符。

 “实际的误导”和“极有可能误导公众”

当一个商标直接且清晰地传达了与某一特定产品或服务相反的信息，如果就只是这样的话，并不构成“极有可能误导公众”，必须同时满足可能消费者会基于这样的虚假的信息或理念而产生购买的行为这一条件。

当基于欺骗性这一理由驳回商标时，欺骗的程度也有要求。考虑到普通消费者具有一定的常识、有一定的判断能力和鉴别是非的能力，且有一定的戒备心，所以普通消费者并不那么容易受骗上当。在Elizabeth Emanuel的案例中，法院对“消费者可能受到一些误导性信息的影响”以及“实际误导”做出的解释。只有实际误导的情况才能作为驳回的理由。

在判定欺骗性的程度是否是“极有可能”误导公众时，审查员会考虑产品或服务的特征、市场的实际情况、消费者的消费习惯和理解能力，如下:

 •  产品的摆放位置: 当产品通常是放在一起售卖时，欺骗的程度更高。比如超市货架上，啤酒（beer）和苹果酒(cider)通常放在一个区域, 而红酒（wine）是放在另外的区域的. 或者替代品，比如素食产品和蔬菜通常是放在一起卖的。

 •  产品的包装: 如果产品的包装近似的话，那么欺骗的程度就更高，比如透明和非透明的包装，消费者能否视觉上看到包装里面的产品。如果消费者能看到里面的产品，欺骗的程度就更低。

 •  价格: 消费者通常知道某些产品的大概价格范围，差距明细的价格足以让消费者了解产品。

 •  新产品和营销
 •  消费者的鉴别能力和注意力: 日常的消费品通常不会特别吸引消费者的注意力，更容易误导和欺骗消费者，所以欺骗的程度更高。比如在购买日常的食品时，消费者可能会快速做出决定，而不是仔细查看产品的包装说明等信息。比如包装近似的咖啡、速溶咖啡、茶等产品，消费者通常看一眼就购买，并不会认真查看包装上的文字信息。

总结：
为了确保商标不会具有欺骗性，不会让消费者那么容易上当受骗，新版的《指南》根据相关的案例引入了欺骗性商标的驳回依据，涉及产品和服务的品质、属性、地理来源、官方认证等。在界定商标的欺骗性时，需要考虑的因素很多，我们希望这篇文章能向同行及客户抛砖引玉，共同了解学习，避免申请因欺骗性被驳回。

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